广告法释义：第二章(4)

(一)所谓贬低，是指给予不公正的评价。含有贬低内容的广告是指对相同的或者近似的一个或者一组商品或者服务进行不公正的评价。有贬低内容的广告，具有以下特征：第一，此类广告一般是针对竞争对象所进行的。第二，此类广告的内容表现为通过比较，散布竞争对象的商品或者服务在质量、工艺、技术、价格等方面存在的不足或者问题，产生低毁他人商业信誉的效果，以削弱其竞争能力。第三，此类广告的广告主制作、发布此类广告时，在主观是故意的。第四，此类广告行为侵犯的客体是竞争对象的商业信誉和商品或者服务的声誉。具体来讲，判断一个广告是否构成贬低他人商品或者服务，应当从其广告中是否含有指名或者不指名、特指或者泛指、直接的或者间接的故意降低他人商品或者服务的评价，损害他人商品或者服务的商业信誉的内容。

(二)含有贬低内容的广告，是对竞争对手的人格权的严重侵犯。这种以损害对手合法权益的市场竞争行为，破坏了社会主义市场经济的竞争秩序，属于不正当竞争行为。从广告领域的角度来讲，此类广告违背了广告的基本准则，因此，本条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

(三)在认定广告中是否含有贬低他人商品或者服务的内容时，应当正确区分正当的比较广告和含有贬低内容的广告之间的界限。正当的比较广告一般来说具有以下特征：第一，正当的比较广告所涉及产品应当是相同的产品或可类比的产品，即属于同一竞争领域内的产品，比较之处应当具有可比性。1993年国家工商行政管理局颁布的《广告审查标准》第三十四条曾规定，“比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性”。关于这一点，国际上也有比较明确的规定，如香港广告商会的《广告实施条例》中规定，“用一组产品与同一领域里的其他产品作比较在一定环境下是允许的”;加拿大《广告准则》中规定，“在比较中指名的商品必须确实是相互竞争的”，比较广告“必须是在相关的或相似的特点、性能、质量、成份之间的比较”;美国广告代理协会《对制作对比广告的政策方针》中规定，“应当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。第二，对比的内容应以具体事实为基础，并且这些事实是可以证明的，国家工商行政管理局的《广告审查标准》第三十三条中规定，“对一般性同类产品或者服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。”“比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明。”这一点，在国际上也有比较明确的规定，如新加坡《广告法》中规定，“比较的论点必须是建立在可以证实、以及不得被不公正选择的事实的基础上”;加拿大《广告准则》中规定，比较广告中“应能拿出实在的研究数据来支持所作的宣传”;香港广告商会《广告实施条例》中规定，“各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持”，“在介绍文字和图片中不得低毁竞争者”。因此，正当的比较广告是法律所允许的。但是，我国的有关法律、法规还规定，对于一些特殊商品不得做比较型广告，如《药品广告管理办法》第十六条规定，药品广告含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容”。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定，医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象”。

第十三条 广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。

〔释义〕 本条是关于广告应当具有可识别性的规定。

本条共两款，对广告应当具有可识别性的问题作了规定。

(一)广告作为一种介绍和推销商品或服务的形式，有其自身的特点。但是，目前一些广告采用含混的方式介绍和推销商品或者服务，使广大消费者难以辨认其究竟是否属于广告，使消费者产生了误解，这就属于本法所禁止的欺骗或者误导消费者的情形。因此，本条第一款规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。要求广告具有可识别性，界限在于能够使消费者辨认其为广告，具体来讲，首先是在形式上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征，而不能在形式上使消费者误认为是艺术作品等;其次是在内容上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征，即在内容上要有介绍或者推销商品或者服务的含义;最后在发布方式上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征，如利用电视、报刊发布广告时，应当有专门的提示或者在时间、版面等方面具有明显的特征。此外，要求广告具有可识别性，对于广告监督管理来讲，也具有重要的意义，具有可识别性的广告，有利于广告监督管理机关能够及时、准确地依法实施监督管理。

(二)所谓新闻，是指公开传播新近变动事实的信息，构成新闻价值的要素有时新性、重要性、接近性、显著性、兴趣性等。而广告则是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。因此，新闻与广告之间具有明显的区别，主要的区别有两点，一是新闻是无偿的，广告是有偿的;二是新闻的目的是为了传播某种事实的信息，而广告的目的是为了推销某种商品或者服务。但是，曾经有一段时间，个别新闻单位的人员为了“捞钱”，刊播所谓的“新闻广告”，混淆了新闻与广告的界限。为了制止这种现象，国家有关部门一再强调必须严格区分新闻和广告，如1993年7月31日中共中央宣传部、新闻出版署发布的《关于加强新闻队伍职业道德建设禁止“有偿新闻”的通知》中指出，“新闻与广告必须严格分开，不得以新闻报道的形式为被报道单位做广告。凡属新闻报道，新闻单位不得向被报道单位收取任何费用;凡收取费用而刊播的，应标明为‘广告’。”因此，本条第二款中规定，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。同时，为了使广告具有明显的可识别性，本条第二款中还规定，通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。

第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容：

(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;

(二)说明治愈率或者有效率的;

(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;

(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;

(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

〔释义〕 本条是关于药品和医疗器械广告内容的限制性规定。